Soccorso istruttorio appalti pubblici: il termine di 10 giorni può essere ridotto.

Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici il soccorso istruttorio è lo strumento che consente di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.

La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio di favorire il numero più ampio possibile di partecipanti.

Nel Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio trova disciplina nell‘art. 83, comma 9 secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il TAR Abruzzo, in una recente sentenza (la n. 8 del 2020), ha avuto modo di affermare che il termine di 10 giorni previsto dall’articolo in esame è da considerare come termine massimo, ben potendo la stazione appaltante applicare anche un termine inferiore.

Osserva il TAR che “è ragionevole applicare siffatto termine nella sua maggiore ampiezza nei casi nei quali l’integrazione possa risultare più gravosa e complessa, avuto riguardo alla quantità e/o qualità degli elementi formali della domanda che siano risultati mancanti, incompleti o comunque affetti da irregolarità“.

“L’omessa previsione ex lege di una misura minima di detto termine comporta, quindi, che esso dovrà essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate, sicché se nell’ipotesi di carenza di una pluralità di documenti o elementi, esso dovrà essere aumentato, viceversa nel caso in cui sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine com’è evidente potrà essere assai breve“.

Appalti: termine per deposito cauzione definitiva

L’art. 103 Codice degli appalti stabilisce che “l‘appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva” a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture”.

Anche se il disciplinare di gara non ha previsto un termine per la presentazione della cauzione definitiva, il Responsabile unico del procedimento (RUP) dell’ente appaltante ben può imporre un termine perentorio, a pena di decadenza, per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto.

E’ quanto ha stabilito recentemente il Consiglio di Stato nella sentenza n. 738 del 5 febbraio 2018 evidenziando come rientri tra i compiti del RUP – Responsabile unico del procedimento, la cura del “corretto e razionale svolgimento delle procedure”: e, secondo il giudice amministrativo, la procedura si svolge in modo “razionale” se sviluppata mediante fasi logicamente correlate che conducono alla realizzazione dell’obiettivo perseguito (l’acquisizione dell’opera, del servizio o della fornitura).

Sempre il Consiglio di Stato rileva che la cauzione,ai sensi dell’art 103 sopra citato, è necessaria per la sottoscrizione del contratto (comma 1) tanto che la mancata costituzione della suddetta garanzia determina la decadenza dall’affidamento (comma 3) e pertanto la cauzione deve essere costituita, a pena di decadenza (essendo già intervenuta l’aggiudicazione), antecedentemente alla stipulazione del contratto (ed anzi è condizione per la stipulazione).

Il rispetto della norma impone pertanto al RUP di ottenere la prova dell’avvenuta costituzione della garanzia definitiva per poter fissare la data della stipulazione del contratto. Solo la fissazione di un termine perentorio può evitare l’indefinito protrarsi della fase aperta dall’aggiudicazione provvisoria e permettere la stipula del contratto definitivo.

Appalti: cosa succede in caso di irregolare convocazione per la seduta pubblica destinata all’apertura delle offerte economiche?

La regola generale della pubblicità della seduta di gara implica e presuppone necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo dello svolgimento delle sedute pubbliche, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di parteciparvi.

Ricordiamo brevemente come  avviene la procedura di gara.

La stazione appaltante provvede, in seduta pubblica, all’apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica).

La stazione appaltante, disposta l’idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all’apertura delle buste (A), contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici  e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara, nonché di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara.

L’amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica, all’apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.).

Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato.

Dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell’offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche.

A tale seconda fase provvede l’apposita Commissione tecnica.

In una o più sedute riservate, la Commissione verifica quindi la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara.

Completato l’esame dell’offerta tecnica, l’amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi.

Quindi, verificata l’integrità del plico contenenti le buste con le offerte economiche (e l’integrità delle singole buste), l’amministrazione procede all’apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l’indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi.
Il seggio di gara formula quindi la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica e per l’offerta economica e procede all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo.

Recentemente il giudice amministrativo (TAR Puglia, Lecce, sentenza n. 1434 del 2017) si è trovato di fronte al caso di una ditta che non aveva partecipato alla seduta pubblica in quanto l’ente appaltante aveva inviato la lettera di convocazione ad un indirizzo pec errato.
In tal caso, il giudice amministrativo ha sentenziato che tutta la gara è da rifare in quanto ha ritenuto di aderire al costante orientamento per cui “la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta”
“Nelle gare pubbliche” – osserva ancora il TAR “la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; trattasi di regola che costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti”
In sostanza, secondo il giudice amministrativo, la pubblicità della procedura soddisfa due importanti principi:
– la parità del trattamento dei ricorrenti
– l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.
Il TAR ha quindi concluso evidenziando che la violazione della regola della pubblicità della seduta comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura.

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Principio rotazione appalti: coinvolge anche i precedenti aggiudicatari.

Il Tribunale amministrativo per la regione Campania – Salerno, con la sentenza n. 926 del 16 maggio 2017– ha statuito che il principio di rotazione appalti esclude non solo l‘affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che non abbiano mai svolto l’appalto.
Nel caso preso in esame dal giudice campano, un Comune aveva avviato una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico di progettazione e pianificazione della fase strutturale ed operativa del Piano Urbanistico Comunale (PUC).
Il Comune, dopo aver individuato sei professionisti meritevoli di essere invitati alla selezione, ha ritenuto di non procedere alla valutazione dell’offerta presentata da uno dei sei concorrenti, peraltro disponendo la relativa esclusione.

E ciò per assicurare il principio di rotazione degli operatori economici, nel mutato scenario normativo e di prassi ora applicabile, in particolare, agli affidamenti sotto soglia europea.
Il concorrente escluso, infatti, era stato, in passato, affidatario di prestazioni analoghe da parte del Comune.
Il provvedimento di esclusione è stato tempestivamente impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale: ma il giudice ha dato ragione al Comune.
Il principio di rotazione, osserva il TAR Campania, assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto “la rotazione, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza”
Così pure, si sottolinea in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e ,in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno”

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Danno da mancata aggiudicazione appalto?

Qual è il danno che si può chiedere al giudice amministrativo qualora questi riconosca che la mancata aggiudicazione di un appalto sia stata illegittima?
Il danno, ha osservato recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente decisione di maggio 2017:  “si identifica con l’interesse cd positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno cd curriculare (ovvero il danno subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto.

Danno da mancata aggiudicazione appalto? Cosa bisogna fare per dimostrarlo?

L’impresa deve comunque riuscire a fornire la prova rigorosa dell’utile che, in concreto, avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.
Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore della ditta vincitrice del ricorso, solo se questa riesce a dimostrare di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.

In mancanza di tale dimostrazione, si può invece presumere che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe potuto riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno.

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Il Tar Lazio in una recentissima sentenza (16 maggio 2017) ha avuto modo di affrontare una questione relativa al termine di scadenza delle presentazione delle offerte in materia di partecipazione alle gare d’appalto.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva fissato il termine di scadenza alle 16.00 e conseguentemente alle ore 16.00 e 13 secondi aveva interrotto il sistema telematico di presentazione delle offerte.
Poiché una ditta che in quel momento stava ancora inviando l’offerta, non ha potuto concludere l’operazione ed è stata quindi esclusa dalla gara, è ricorsa al giudice amministrativo sostenendo che l’Amministrazione avesse anticipatamente chiuso il sistema informatico.
Il Tar ha dato ragione alla ditta rilevando come alle ore 16.00 e 13 secondi il termine non si dovesse ancora considerare scaduto.
Al riguardo, il giudice ha infatti osservato che l’amministrazione appaltante aveva indicato un termine fisso precisato con l’indicazione del giorno, dell’ora e del minuto primo, senza alcun riferimento ai minuti secondi;
“Si deve ritenere, dunque”, – osserva il giudice romano – “che i minuti secondi fossero irrilevanti al fine della valutazione sul rispetto del termine finale di trasmissione dell’offerta, non essendo stati espressamente presi in considerazione dal disciplinare di gara”;
“Soltanto dopo la consumazione dell’ultimo minuto stabilito ovvero quando l’orologio cessa di indicare le ore 16: 00 minuti primi e segna le ore 16 e 01 minuti primi, il termine risulta scaduto”;

Chiarito dunque quando si ha la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

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