Congedo straordinario per assistenza a genitore non convivente: costituzionalmente illegittima la norma che lo preclude

Anche il figlio non convivente può godere del congedo straordinario
per assistere il genitore malato.

a cura dell’ Avv. Stefania Cerasoli

Un agente penitenziario aveva chiesto di poter usufruire del congedo straordinario retribuito per poter assistere il padre gravemente malato ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 26.03.2001 n. 151 “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”

Il Ministero della giustizia, dopo avere riscontrato che il lavoratore e il genitore da assistere non convivevano, rigettava l’istanza.

L’agente presentava, quindi, ricorso avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione III, che sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.lgs. 26.03.2001 n. 151, nella parte in cui richiede, ai fini dell’ottenimento del congedo straordinario per l’assistenza a genitore con handicap in situazione di gravità accertata, la preesistente convivenza dei figli con il soggetto da assistere.

In particolare, secondo il Tribunale lombardo, in questo modo si verrebbe a violare “il combinato disposto di cui agli artt. 2, 29 e 32 della Costituzione” che affida a ogni componente della famiglia il compito di assistere il familiare in condizione di disabilità. Al “dovere di solidarietà, che vincola comunitariamente ogni congiunto” corrisponde il “il diritto del singolo di provvedere all’assistenza materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacità”.

La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 232 del 7 dicembre 2018, in primo luogo evidenzia come il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo straordinario per l’assistenza a genitore con handicap in situazione di gravità accertata, si riveli idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del familiare con disabilità.

La stessa Corte, però, afferma che tale presupposto non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.

Tale preclusione è illegittima in quanto sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia.

In altre parole, porre la preesistente convivenza come “prerequisito” indispensabile per il godimento del beneficio determinerebbe “una visione statica e presuntiva dell’organizzazione familiare, che può rivelarsi incompatibile con la necessità di prendersi cura, dall’oggi al domani, di una persona divenuta gravemente disabile”.

Secondo la Corte, inoltre, tale visione risulterebbe anche non coerente con il “moderno dispiegarsi dell’esistenza umana”.

Le necessità che conducono i figli ad allontanarsi dal nucleo familiare di origine non possono “costituire ostacolo alla concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico di cui all’art. 2 Costituzione” giacché è proprio l’assenza di convivenza a imporre al figlio “di richiedere il congedo straordinario, non avendo altro modo di prestare assistenza continuativa al genitore disabile che si trovi nella situazione di non avere nessun altro famigliare in grado di fornire adeguato sostegno”.

La disposizione censurata, inoltre, nel subordinare la concessione del congedo straordinario al requisito della convivenza, si porrebbe «in contrasto con il combinato disposto di cui agli artt. 2 e 3 Costituzione».

La normativa in esame, infatti, verrebbe a richiedere un “requisito ulteriore rispetto a quanto previsto dalla disciplina di altri istituti aventi la medesima finalità assistenziale” come i permessi disciplinati dall’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che prescindono dal presupposto della convivenza.

Sarebbe irragionevole una disciplina difforme “di istituti preordinati alla tutela dei medesimi valori costituzionali, attuati attraverso il medesimo strumento solidaristico della famiglia” e tale irragionevolezza sarebbe palese nel caso di specie, che vede il ricorrente, pur beneficiario dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, escluso dal congedo straordinario in ragione della mancanza di una convivenza preesistente.

Alla luce di queste considerazioni, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma V, del D.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge.

Interessante è, infine, la considerazione che la Corte costituzionale fa nella parte finale della sentenza.

Nella disciplina di sostegno alle famiglie che si prendono cura del familiare con disabilità convergono non soltanto i valori della solidarietà familiare, ma anche “un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale” e impongono l’interrelazione e l’integrazione “tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela”.
Il tutto in linea:
con la Carta sociale europea che, all’art. 15, garantisce alla persona con disabilità “l’effettivo esercizio del diritto all’autonomia, all’integrazione sociale ed alla partecipazione alla vita della comunità”;
-con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che, all’art. 26, “tutela il diritto delle persone -con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità”;
-con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità che, nel preambolo, prescrive di assicurare alle famiglie, “nucleo naturale e fondamentale della società”, la protezione e l’assistenza indispensabili per “contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità”.

E’ possibile fare la spesa durante il permesso 104? se è un mezzo per prestare assistenza a persone con disabilità è legittima.

Un grazie alla collega Stefania Cerasoli per il contributo.

Guido era stato licenziato in quanto, a dire della società datrice di lavoro, aveva utilizzato i permessi di cui alla legge 104/1992 per fini i estranei all’assistenza dei parenti disabili.
Si precisa che Guido usufruiva di tali permessi per assistere la madre e la sorella entrambe in condizioni di handicap grave ex art. 3, comma III, Legge 104/1992.
In particolare, al lavoratore era stato contestato di essersi recato a fare la spesa, che poi aveva portato a casa della madre e della sorella. Il tutto durante l’orario del permesso.

Il provvedimento, tuttavia, era stato dichiarato illegittimo sia in primo che in secondo grado.

In particolare, secondo la Corte di merito, l’assistenza prevista dalla normativa “non può essere intesa riduttivamente come mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione, ma deve necessariamente comprendere lo svolgimento di tutte le attività che il predetto non sia in condizioni di compiere autonomamente, dovendosi configurare l’abuso del diritto ove il lavoratore utilizzi i permessi per fini diversi dall’assistenza, da intendere in senso ampio, in favore del familiare”.

Il caso è stato, quindi, portato all’attenzione della Corte di Cassazione che, con ordinanza n. 23891 del 31.05.2018, ha ritenuto corretto il ragionamento operato dai giudici che l’hanno preceduta e pertanto la legittimità del fare la spesa durante il permesso 104, per fini assistenziali.

Gli Ermellini della Sezione lavoro hanno infatti escluso che si trattasse di una finalizzazione a scopi personali delle ore di permesso da parte del lavoratore. In sede di merito la condotta contestata era stata correttamente ricondotta, in base alle prove raccolte, a specifici interessi e utilità dei congiunti assistiti.

In particolare, in sede istruttoria era stata esclusa la finalizzazione a scopi personali delle ore di permesso di cui il lavoratore aveva usufruito avendo ricollegato, in base alle prove raccolte, “le attività poste in essere dal predetto, come il fare la spesa, l’usare lo sportello Postamat, incontrare il geometra e l’architetto, a specifici interessi ed utilità dei congiunti in tal modo assistiti”

Interessante è, inoltre, il passaggio in cui la Corte di Cassazione, evidenzia il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa“

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Permessi Legge 104 anche al convivente? Da oggi è possibile

La Legge 20 maggio 2016 n. 76 (cosiddetta legge sulle unioni civili) aveva introdotto una disparità di trattamento tra le convivenze di fatto e le unioni civili (persone dello stesso sesso unite civilmente).
In particolare, la Legge n. 76 aveva previsto che, entro certi limiti, le disposizioni della Legge 104 si applicassero anche alle unioni civili: ma non alle convivenze di fatto.
E’ dunque intervenuta la Corte Costituzionale a porre in evidenza come fosse costituzionalmente illegittimo non includere il convivente di fatto tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza.
A seguito di tale sentenza l’INPS interviene ora (con circolare n. 38 del 27 febbraio 2017) a regolare amministrativamente la concreta fruizione dei permessi, anche con riguardo alle convivenze di fatto.
Al riguardo, l’istituto previdenziale sottolinea che “il diritto ad usufruire dei permessi (di cui all’art. 33, comma 3 della legge 104/92) per assistere il disabile in situazione di gravità può essere concesso, in alternativa, al coniuge, alla parte dell’unione civile, al convivente di fatto, al parente o all’ affine entro il secondo grado”.

 

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