E’ possibile richiedere i danni per un’operazione sanitaria senza consenso del paziente, anche se utile, se non indispensabile per la sua salute? 

 

 

 

Libertà è partecipazione.
(Giorgio Gaber)

 

 

Partecipare.

Il diritto di dire la propria. Specie su decisioni che riguardano la propria pelle.

Fondamentale; anzi, inviolabile.

“La libertà personale è inviolabile”: lo dice la nostra Costituzione (art. 13).
“nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”: art. 32 Cost.

La libertà di autodeterminarsi. Anche in ambito sanitario.

Fino alla fine. Senza eccezioni.

La recente legge, cd sul testamento biologico, ha sancito una volta di più il diritto di ogni persona “di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonche’ riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.

Ed ancora “nessun trattamento sanitario puo’ essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata”.

 

 

La domanda di oggi è duplice:

– è possibile considerare legittimo un intervento sanitario salvifico, eseguito contro la volontà del paziente?

–  Se un’operazione dovesse essere cominciata col consenso del paziente, ma in corso d’opera fossero necessari ulteriori interventi, questi ultimi si potrebbero effettuare anche senza informare il diretto interessato?

Due sentenze, interessantissime, ci aiutano a fare il punto.

La prima, un po’ risalente ma sempre attuale, riguardava il caso di un giovane che, a seguito di incidente, veniva ricoverato in ospedale per gli interventi del caso.
Il ragazzo, lucidissimo, esponeva di professare una confessione religiosa che gli precludeva la possibilità di ricevere emotrasfusioni, per cui ammoniva i medici dicendo di operare come credevano, ma senza trasfusioni di sangue.

Di lì a qualche tempo dopo, imprevedibilmente, le condizioni del paziente peggioravano e, una volta persa coscienza, si rendevano essenziali per la sua vita stessa le trasfusioni di sangue rispetto alle quali aveva formulato il proprio divieto.

Nonostante ciò, per salvare il ragazzo, i medici decisero ugualmente di procedere al trattamento sanitario, che si rivelò salvifico, ma che – dopo la guarigione del giovane – causò una richiesta di risarcimento danni, per violazione del diritto costituzionale alla autodeterminazione.

I medici si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto delle istanze avversarie “ma come? Ti abbiamo salvato la vita e ti lamenti pure?”.

I giudici, con sentenza confermata dalla Cassazione, hanno respinto le richieste del ragazzo, ma la motivazione fa riflettere.

Il paziente non aveva dimostrato l’attualità del suo rifiuto al trattamento sanitario effettuato. Aveva accennato alla sua posizione in merito, manifestando il suo credo e la sua opposizione, ma lo aveva fatto quando stava “bene”, quando nulla lasciava presagire alla perdita di coscienza e al precipitare delle sue condizioni, quando la morte non bussava ancora alla sua porta.

Ecco, se lo avesse fatto in quelle condizioni, se avesse manifestato il suo “rifiuto informato”, con piena coscienza della situazione, allora nessuno avrebbe potuto imporgli un trattamento rigettato a ragion veduta.

Si segnala, al riguardo, una recente sentenza del Tribunale di Termini Imerese che, proprio in relazione ad un caso analogo, ha stabilito: “il consenso espresso da parte del paziente a seguito di una informazione completa sugli effetti e le possibili controindicazioni di un intervento chirurgico, è vero e proprio presupposto di liceità dell’attività del medico che somministra il trattamento, al quale non è attribuibile un generale diritto di curare a prescindere dalla volontà dell’ammalato… il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà, non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche quella terminale. Va dunque riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita.
Più specificamente in tema di consenso informato nella trasfusione di sangue, non può non rilevarsi la peculiarità della fattispecie in cui sia il Testimone di Geova, maggiorenne e pienamente capace, a negare il consenso alla terapia trasfusionale, essendo in tal caso il medico obbligato alla desistenza da tale terapia posto che, in base a principio personalistico, ogni individuo ha il diritto di scegliere tra la salvezza del corpo e la salvezza dell’anima.”

 

 

Un altra ipotesi, parzialmente differente, è quella in cui un soggetto si sottoponga volontariamente ad un intervento chirurgico, ma poi, in corso d’opera, venga eseguito un trattamento sanitario, diverso ed ulteriore rispetto a quello previsto, a fronte dell’opportunità di meglio tutelare la salute del paziente.

Ci occupiamo di una fattispecie in cui ad una donna, ricoverata per togliere una cisti alla milza, veniva espiantato totalmente tale organo, avendo i sanitari ritenuto, a ragione, che tale operazione sarebbe stata assai più indicata per le condizioni della paziente.

A fronte di un dolore post operatorio, acuto e continuo, alla signora veniva spiegato quanto accaduto, che l’intervento effettuato era il migliore possibile per lei, che non sarebbe stato opportuno rimandarlo, in attesa di raccogliere il suo consenso.

Non la pensava così la paziente, che adiva il Tribunale chiedendo il risarcimento dei danni.

La Cassazione, con una sentenza recentissima, ha riconosciuto i buoni diritti della signora.

Nessun trattamento sanitario può essere eseguito senza il consenso libero ed informato di chi lo debba subire.

Non possono rilevare, ai fini dell’esclusione della responsabilità del medico (e della struttura sanitaria), l’assenza di prova che la paziente, in presenza di tempestiva e idonea informazione, si sarebbe egualmente sottoposta all’intervento, nonchè il carattere “necessitato” dell’intervento eseguito .

Accanto alla lesione del diritto alla salute, infatti, va affiancata la “lesione del diritto all’autodeterminazione terapeutica in sè considerato, rispetto al quale il carattere necessitato dell’intervento e la sua corretta esecuzione restano circostanze prive di rilievo”.

Difatti, “in tema di attività medico-chirurgica, è risarcibile il danno cagionato dalla mancata acquisizione del consenso informato del paziente in ordine all’esecuzione di un intervento chirurgico, ancorchè esso apparisse, “ex ante”, necessitato sul piano terapeutico e sia pure risultato, “ex post”, integralmente risolutivo della patologia lamentata, integrando comunque tale omissione dell’informazione una privazione della libertà di autodeterminazione del paziente circa la sua persona, in quanto preclusiva della possibilità di esercitare tutte le opzioni relative all’espletamento dell’atto medico e di beneficiare della conseguente diminuzione della sofferenza psichica, senza che detti pregiudizi vengano in alcun modo compensati dall’esito favorevole dell’intervento“.

 

Quando va riconosciuto il risarcimento del danno?

la violazione “dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale alla autodeterminazione in sè considerato“

Come può essere liquidato il danno?

il danno da lesione del diritto all’informazione può essere costituito, “eventualmente, dalla diminuzione che lo stato del paziente subisce a livello fisico per effetto dell’attività demolitoria, che abbia eliminato, sebbene ai fini terapeutici, parti del corpo o la funzionalità di esse: poichè tale diminuzione si sarebbe potuta verificare solo se assentita sulla base dell’informazione dovuta e si è verificata in mancanza di essa, si tratta di conseguenza oggettivamente dannosa, che si deve apprezzare come danno-conseguenza indipendentemente dalla sua utilità rispetto al bene della salute del paziente, che è bene diverso dal diritto di autodeterminarsi rispetto alla propria persona”

 

 

 

 

Responsabilità medica per mancata diagnosi malattia mortale: il punto della Cassazione 2019.

“È compito del medico prolungare la vita e non è suo compito prolungare l’atto della morte.”
Barone Thomas Jeeves Horder

Oggi ci occupiamo di verificare l’ipotesi in cui l’evento morte sia non già prolungato ma anticipato da una mancata diagnosi di malattia mortale da parte del sanitario.

Partiamo dal caso concreto, per scendere via via nei dettagli.

Una signora aveva effettuato un’ecografia al seno presso una struttura privata, dalla quale non era emerso alcun dato che potesse destare allarme, o, quanto meno, dall’esame dei noduli che presentava alla mammella non emergeva nessuna evidenza di carcinomi o masse tumorali.

Sulla scorta di tali risultati veniva consigliato alla paziente di effettuari controlli a distanza per monitorare l’evolversi del quadro sanitario.

Scrupolosamente la signora effettuava il controllo suggerito, appoggiandosi tuttavia ad un’altra struttura medica.

In tale sede, le veniva effettuata anche una biopsia, la cui necessità era stata esclusa alla prima visita, dalla quale purtroppo emergeva la natura maligna ed aggressiva della patologia, che la costrinse dapprima alla rimozione della mammella, quindi ad un severo ciclo di chemioterapia: rimedi tutti rivelatisi poi inutili a fronte dello stato avanzato della malattia.

La signora, con le ultime forze che aveva, promuoveva causa nei confronti dei sanitari e della struttura presso la quale aveva effettuato il primo controllo, lamentando che un esame diligente avrebbe diagnosticato tempestivamente il male e le avrebbe dato la possibilità di seguire per tempo la terapia indicata, con l’effetto – se non di evitare – di posticipare in misura consistente l’evento morte.

Nel giudizio si affiancarono i suoi familiari, lamentando anche un danno personale conseguito dall’amara vicenda, concretatosi non solo nella sofferenza per la sorte rimediata alla propria cara, ma anche per tutte le difficoltà scaturenti dalla necessità di dover assistere un malato terminale.

Nel corso del procedimento sortiva la morte della signora.

La Cassazione, con pronuncia n. 8641/2019, fa il punto sul risarcimento danni da responsabilità medica per mancata diagnosi malattia mortale.

I passi salienti del procedimento.

1 La prova del nesso causale.

Come è possibile determinare che un’azione od omissione sanitaria possano aver determinato l’evento dannoso, nella fattispecie la morte del paziente?

In primis, andrà valutato se l’evento non si sarebbe verificato in assenza della condotta negligente del sanitario.

In secondo luogo, se l’evento non avrebbe avuto luogo in assenza di tale azione od omissione colposa, si dovrà valutarlo alla luce di una cosiddetta causalità adeguata, ossia dando rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione ex ante, ossia prima dell’evento dannoso – del tutto inverosimili.

Può verificarsi, infatti, che assieme alla condotta sanitaria oggetto di doglianza, si innestino una serie di fatti sopravvenuti ed autonomi che possano incidere sull’evento dannoso poi verificatosi.

Tali circostanze, se dovessero rivestire le caratteristiche del caso fortuito e fossero idonee a causare da sole l’evento, reciderebbero il nesso eziologico tra quest’ultimo e l’attività svolta, producendo effetti liberatori per il sanitario in quanto comportano la degradazione delle cause preesistenti al rango di mere occasioni.

Un concetto difficile?

Aggiungiamo un’ulteriore specificazione.

Mentre in ambito penale, per verificare l’addebitabilità dell’evento dannoso, e quindi del reato, all’azione od omissione del personale sanitario è necessario che la prova del nesso causale sia raggiunta “al di là di ogni ragionevole dubbio”, in sede civile vi è minor rigore, ed è sufficiente “il più probabile che non”, ossia basta che la soglia del 50% di possibilità che il fatto sia addebitabile alla condotta medica sia varcato anche di poco.

“Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso“.

È onere dell’attore, paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento; se, al termine dell’istruttoria, non risulti provato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno lamentato dal paziente rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.

2 La responsabilità per la morte di un paziente già affetto da male incurabile.

“Mi fido solo dei medici che sbagliano le diagnosi infauste”, scriveva argutamente Roberto Gervaso.

Può avvenire, tuttavia, che la diagnosi fatale non venga effettuata, ma comunque poco si sarebbe potuto fare.

Che responsabilità vi sarà in questo caso?

La Cassazione ha ribadito che anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perchè afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno.

Il nesso di causalità può esistere non solo in relazione al rapporto tra fatto ed evento morte, ma anche tra fatto ed accelerazione dell’evento morte; sicchè per escludere il nesso di causalità, in relazione alla lesione del bene “vita”, è necessario non solo che il fatto non abbia generato l’evento letale, ma anche che non l’abbia minimamente accelerato.

Diversamente si verserà in fattispecie di danno risarcibile, corrispondente – tra gli altri – al minor tempo di vita che si è potuto godere rispetto a quello preventivabile se la malattia fosse stata tempestivamente accertata e tamponata.

Non solo.

Potrebbe sembrare cinico, riduttivo e marginale, ma vivere meno comporta una diminuzione patrimoniale diretta per il paziente ed i propri familiari nell’ipotesi in cui egli avrebbe potuto continuare a lavorare e percepire reddito ancora per un po’ di tempo.

Anche di tale circostanza dovrà tenersi conto.

3 il danno da perdita di chance patito dal soggetto destinatario di omessa diagnosi di malattia terminale.

Ce ne eravamo già occupati in questo post, qui basti accennare al diritto per il soggetto malato di vivere appieno ed integrale consapevolezza la parte finale della propria vita, intraprendendo le scelte ritenute consequenziali alla coscienza dell’imminente fine e, circostanza non trascurabile, accedendo ai servizi ed alle cure volte a tamponare gli effetti dolorosi della malattia (vedi cure palliative).

4 Quali danni per la perdita di una persona cara? Il danno da perdita parentale.

Quando, ahime, il soggetto direttamente leso dalla condotta negligente del sanitario non possa far valere in giudizio i propri diritti, per la morte intercorsa, potranno agire i parenti più prossimi.

Questi – in quanto eredi – potranno esercitare le medesime pretese risarcitorie vantate dal loro dante causa.

Ma è indubbio che perdere, ingiustamente, una persona cara sia un evento sconvolgente per i parenti più prossimi, i quali saranno anche direttamente danneggiati da tale circostanza, personalmente coinvolti.

Si tratta di un “danno che va al di là del crudo dolore che la morte in sè di una persona cara, tanto più se preceduta da agonia, provoca nei prossimi congiunti che le sopravvivono, concretandosi esso nel vuoto costituito dal non potere più godere della presenza e del rapporto con chi è venuto meno e perciò nell’irrimediabile distruzione di un sistema di vita basato sull’affettività, sulla condivisione, sulla rassicurante quotidianità dei rapporti tra moglie e marito, tra madre e figlio, tra fratello e fratello, nel non poter più fare ciò che per anni si è fatto, nonchè nell’alterazione che una scomparsa del genere inevitabilmente produce anche nelle relazioni tra i superstiti” (Cass. civ. Sez. III Ord., n. 9196/2018)

Si parla al riguardo di “danno conseguente alla lesione del rapporto parentale” e deve essere riconosciuto in relazione a qualsiasi tipo di rapporto che abbia le caratteristiche di una stabile relazione affettiva, indipendentemente dalla circostanza che il rapporto sia intrattenuto con un parente di sangue o con un soggetto che non sia legato da un vincolo di consanguineità naturale.

La liquidazione del danno patito potrà essere “equitativa”, tenendo conto “dell’intensità del vincolo familiare, della situazione di convivenza e di ogni ulteriore circostanza utile, quali la consistenza più o meno ampia del nucleo familiare, le abitudini di vita, l’età della vittima e dei singoli superstiti ed ogni altra circostanza allegata”.

Infermiere adibito ad OSS: se è impiegato in modo sistematico per compiti che non rientrano tra le sue competenze e che non consentano allo stesso di svolgere in maniera prevalente le attività riferibili al proprio profilo professionale, vi è demansionamento illegittimo.

Un grazie alla Collega Stefania Cerasoli per il contributo.

Con la sentenza n. 1306/2017, il Tribunale di Brindisi ha condannato la locale azienda sanitaria per demansionamento.

Il caso riguardava un infermiere di un reparto di chirurgia vascolare che, a causa della carenza di personale OSS e OTA, denunciava di essere stato costretto in modo sistematico a svolgere mansioni di natura alberghiera non rientranti tra quelle di competenza infermieristica.

L’infermiere si rivolgeva, quindi, al Tribunale di Brindisi affinché venisse riconosciuto il suo diritto ad essere adibito allo svolgimento delle mansioni proprie della categoria professionale di appartenenza. Inoltre, avanzava la richiesta di risarcimento danni nei confronti dell’Azienda sanitaria, pari al 50% della retribuzione netta percepita durante gli otto anni di demansionamento.

Il Tribunale di Brindisi, con la sentenza in commento, nell’accogliere le richieste dell’infermiere, ha evidenziato come questa figura e quella dell’operatore socio sanitario debbano essere tenute distinte.

Secondo i giudici, pur in assenza di una vera e propria gerarchia, non si possono impiegare gli infermieri come OSS in quanto l’infermiere professionale svolge delle mansioni maggiormente qualificate e, pertanto, superiori, a quelle dell’Operatore Socio Sanitario.

Lo svolgimento da parte dell’infermiere dei compiti propri dell’Oss integra, pertanto, un demansionamento che, per quanto riguarda il lavoro pubblico, è pratica vietata dall’art. 52 del Decreto legislativo n.165/2001.

Di demansionamento, infatti, potrebbe parlarsi solo per brevi periodi di tempo e con carattere di occasionalità.

Infatti, è possibile modificare in peius le mansioni dell’infermiere solo qualora l’impiego sia di breve durata, rivesta carattere esclusivamente occasionale e consenta, in ogni caso, l’espletamento in modo prevalente e assorbente delle mansioni relative alla propria qualifica professionale.

Nel caso in esame era stato rilevato come, invece, il personale Oss nell’ospedale fosse carente e che adibire infermieri al compimento delle attività di natura igienico-domestico-alberghiero era pratica sistematica e non occasionale.

Per il Tribunale, quindi, doveva ritenersi provato “il dato della adibizione del ricorrente, in modo non isolato e tale da condizionare il pieno e satisfattivo svolgimento delle mansioni proprie della qualifica di appartenenza, a mansioni inferiori”.

Da qui l’illegittimità del demansionamento.

Il Giudice ha inoltre condannato l’ASL a risarcire alla ricorrente, in virtù della sua anzianità lavorativa, della durata del demansionamento e della sua gravità, un importo corrispondente al 6% della retribuzione percepita negli ultimi 8 anni.

Responsabilità sanitaria: la Legge Gelli introduce una riforma sostanziale e non procedurale, per cui deve essere applicata anche ai giudizi risarcitori in corso.

Sintetizziamo la riforma.

La cd “legge Gelli” ha (ri)definito l’ambito di responsabilità sanitaria, tanto in sede penale quanto in quella civile.

Per quanto attiene ai giudizi volti a chiedere il risarcimento del danno per “colpa sanitaria”, la legge, in buona sostanza, ha sancito una responsabilità contrattuale della struttura che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, mentre ha designato come “extracontrattuale” la responsabilità del professionista stesso.

Che significa?

Molto, in termini probatori e di tempistica per azionare il diritto risarcitorio.

La responsabilità contrattuale comporta per la struttura sanitaria l’obbligo di dover rispondere dei fatti illeciti compiuti da personale che abbia in essa operato, a qualsiasi titolo, in un termine di prescrizione di dieci anni e con l’onere, per discolparsi, di provare la correttezza del proprio adempimento o della non addebitabilità dell’eventuale inadempimento, rimandendo in capo al danneggiato il solo compito di provare il titolo da cui è derivata l’obbligazione (ad es. contratto di ricovero).

La responsabilità extracontrattuale, cui sono soggetti i medici e comunque gli altri esercenti la professione sanitaria (infermieri, Oss..) – a meno che non sia intervenuto un rapporto contrattuale diretto col paziente – contempla tempi di prescrizione più brevi, 5 anni, e l’onere della prova in capo al danneggiato, il quale pertanto dovrà dimostrare, oltre al titolo che ha dato luogo all’obbligazione, anche la colpa del sanitario ed il nesso causale tra l’attività (o la mancata attività) effettuata ed il danno subito.

Il sanitario, inoltre, come previsto dal codice civile per quanto attiene la responsabilità di qualsiasi prestatore d’opera (2236 cc) non risponderà che per dolo o colpa grave nei casi di particolare difficoltà tecnica.

Bene, in generale la legge dispone solo per l‘avvenire, per cui la riforma in linea di massima non ha effetto retroattivo e si applica a fatti sorti in seguito alla sua promulgazione.

Una recente sentenza del Tribunale di Latina, ( sentenza 27 novembre 2018) ha statuito che la riforma – almeno per quanto attiene gli aspetti civilisti appena accennati – trova applicazione anche per i procedimenti in corso.

La valutazione a cui è pervenuto il Giudice Laziale riposa sulla valutazione ermeneutica della nuova normativa.

La Legge Gelli, infatti, avrebbe sciolto un annoso contrasto giurisprudenziale circa la configurazione – se contrattuale o extracontrattuale – della responsabilità del professionista sanitario, deponendo per la seconda.

In tal guisa, non già si dovrebbe parlare di “riforma”, bensì di interpretazione legislativa della natura di tale responsabilità.

La normativa sopravvenuta, inoltre, secondo il Tribunale di Latina, “è di carattere sostanziale” e non processuale, per cui non imporrebbe nuovi ed inapplicabili vincoli di rito.

Va segnalato che la pronuncia in commento è tra le prime a disporre relativamente a questioni analoghe, dopo l’introduzione della Legge Gelli, almeno per quanto attiene l’applicabilità civile retroattiva della riforma.

Alcuni provvedimenti, di altri giudici di merito, erano arrivati, tuttavia, a conclusioni differenti, volti piuttosto a sottolineare come per i casi verificatisi in precedenza all’entrata in vigore della novella, dovesse essere applicata non già tale legge, ma le derivazioni interpretative delle norme all’epoca vigenti, in particolar modo il codice civile.

Senza dubbio la Corte Suprema avrà modo di sciogliere il contrasto ed avremo definitiva certezza.